Розірвання трудового договору з ініціативи працівника

Законодавства  про працю України забезпечює право вільного вибору місця роботи, роду занять, а також безперешкодного переходу на будь-якиу іншу роботу. Тому працюючим надається можливість розірвати трудовий договір за своєю ініціативою, що досить часто називають звільненням за власним бажанням.

Розірвання трудового  договору з ініціативи працівника можливе у випадку, коли трудовий договір укладено на невизначений строк (ст. 38 КЗпП). Такому розірванню трудового договору повинне передувати письмове попередження власника або уповноваженого ним органу, що здійснюється працівником за два тижні про намір звільнитися з роботи.

Двотижневий строк попередження встановлюється для власника і уповноваженого ним органу, з тим щоб вони могли підшукати на робоче місце чи посаду, що звільнюється, іншого працівника. При цьому необхідно наголосити, що обов”язок забезпечення підприємства кадрами покладаєтьсяна власника або уповноважений ним орган. Тому цей обов”язок не може перекладатись на працівника шляхом вимоги знайти для себе заміну на  робоче  місце, що звільняється.

Право на розірвання трудового договору за власним бажанням  належить усім без  винятку працівникам, незалежно  від посад, які вони  займаються.

Заяви про звільнення може бути подано як  у період роботи, враховуючи й час випробування, так і при відсутності на роботі, наприклад у період   відпустки чи чимсавої непрацездатності у зв”язку з хвороюоб. Але в усіх випадках заява повинна бути добровільним волевиявленням працівника.

Протягом двотижневого строку попередження  трудовий договір зберігає свою  силу для обох сторін. Власник або  уповноважений  ним органне має права звільнити працівника до закінчення строку попередження.

До закінчення двотижневого строку працівник також  не має права залишити роботу.

В межах двотижневого строку працівнику належить право відкликати свою заяву в іншій формі повідомити власника або уповноважений ним орган про зміну свого наміру розірвання рудовго договору.

По закінченню двотижневого строку попередження власник або уповноважений ним орган видає наказ, і працівник припиняє виконання своїх трудових обов”язків. Якщо працівник після закінчення строку попередження не залишив роботу і не вимагає розірвання рудового договору, власник або уповноважений ним орган не мають права звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може  бути відмовлено в укладанні трудового договру.

Таким чином, невидання власником або уповноваженим ним органом наказу про звільнення, якщо працівник не підтверджує свого бажання розірвати трудовий договір, погашує право власника або уповноваженого ним органу на розірвання трудового договору.

Подача працівником заяви про розірвання трудового договору не позбавляє власника або уповноважений ним орган права звільнити його за винні дії з підстав, що передбачені законом, до закінчення двотижневого строку попередження, а також застосувати до нього протягом цього строку в установленого порядку дисциплінарного стягнення.

На вимогу працівника строковий трудовий договір підлягає розірванню достроково, в разі його хвороби (за договором), порушення власником або уповноваженого ним органом законодавства про працю, колективного або трудового договору та з інших поважних причин.

Працівник, який бажає достроково розірвати трудовий договір за своєю ініціативою, навіть за наявності поважних причин, не має права на двотижневе письмове попередження власника або уповноваженого ним органу і залишення роботи по закінченні цього строку. Він може залишити роботу лише тоді, коли власником або уповноваженим ним органом буде виданий наказ про звільнення з роботи.

Право на розірвання трудового договору мають також тимчасові та сезонні працівники. Про бажання звільнитись вони письмово попережують власника або уповноважений ним орган за три дні.

Джерело: yurist-online

Проект постановления КМУ - 13 тезисов о трудовых проверках по-новому

http://www.dolgi.dp.ua/

МетоКМУ обнародовал проект постановления, утверждающего, в том числе порядок проведения контроля за соблюдением законодательства о труде.
Тезисно о самом важном, что нужно знать работодателю:

1. "Пришествие" контролеров к Вам предложено называть "инспекционным посещением".

2. Инспекционные посещения могут проводиться на основании:

- обращения работника, в отношении которого были допущены нарушения законодательства о труде;

- обращения физлица, трудовые отношения с котором не были надлежащим образом оформлены;

- по решению руководителя органа контроля;

- по решению суда, "сообщениям" правоохранительных органов (читайте: рапорт, письмо, в любом случае далее порядок предусмотрит, что автор "анонимки" бережется и проверяемому никогда не сообщится);

- обращения иных органов (ГФС, ПФУ, Госстат).

3. Единственный документ, который Вам предъявит инспектор - удостоверение. То есть, направления, приказа о проведении инспектирования/проверки не будет.

В тоже время, единственным основанием для недопуска проверяющего будет отсутствие удостоверения (которое, конечно же, не будет забыто инспектором).

4. Инспектор имеет право приходить без предупреждения (что логично) в ЛЮБОЕ ВРЕМЯ СУТОК (что нелогично и даже жестче, чем следственные действия, которые согласно ч.4 ст.223 УПК в ночное время могут проводиться только в неотложных случаях). Соглашусь, что многие предприятия работают в многосменном режиме и ночное инспектирование может помочь установить число привлекаемых к работам лиц, НО - сможет ли в ночное время субъект хозяйствования обеспечить проверяющему доступ к документам (будет ли на месте руководитель, бухгалтер, а самое главное, должны ли они быть в этом время)?

5. Инспектор имеет право заходить в ЛЮБЫЕ помещения, знакомиться с любыми документами, ведение которых предусмотрено законодательством о труде.

6. Наедине или при свидетелях задавать вопросы как руководителю, так и работникам объекта инспектирования.

7. Использовать аудио-, фото-, видеофиксацию.

8. Привлекать правоохранителей (наверное, с правоохранителями легче выполнить п.6: ответы на вопросы будут честнее и лаконичней).

9. Инспектору запрещается разглашать источник жалобы (о чем писалось выше). То есть, об основании и поводе проведении проверки/инспектировании Вы не узнаете.

10. По результатам инспектирования (при выявлении нарушений), по аналогии с налоговыми проверками составляется акт, а при отсутствии нарушений — справка. То есть, составляется акт (сложно представить, что нарушения не будут выявлены).

Акт составляется в последний день инспектирования и подписывается проверяющим и руководителем объекта контроля.

11. Возражения (замечания) на акт инспектирования можно предоставить в течение 3 рабочих дней с момента подписания акта.

При этом, в проекте не уточняется, возражения подаются в указанный срок с момента подписания акта инспектором или инспектором и руководителем объекта проверки? Ведь не исключен вариант, что акт (в силу разных причин) будет составлен без участия объекта контроля (его руководителя) и будет прислан по почте, что де-факто лишит проверяемого возможности составить и направить возражения (замечания) в указанный срок.

12. По результатам рассмотрения возражений инспектор выносит предписание и/или принимает меры по привлечению к ответственности виновных в нарушении законодательства о труде.

13. Решения инспектора, вынесенные по результатам инспектирования, можно обжаловать в течение 10 дней с момента их получения руководству территориального органа Гоструда, руководству Гоструда или в суд.

Здесь следует остановиться. Посмею предположить, что действия/бездействия и решения инспекторов по труду, как субъектов властных полномочий, обжалуются в порядке, предусмотренном Кодексом административного судопроизводства Украины, ч.1 ст.99 которого предусматривает, что срок обращения в административный суд устанавливается либо этим кодексом, либо другими ЗАКОНАМИ (а не подзаконными актами, к коим относится постановление КМУ).

Часть 2 ст.99 КАС Украины устанавливает 6-месячный срок для обращения с иском, а ч.5 этой же статьи (речь идет об обжаловании решений, на основании которых может быть заявлено требование о взыскании денежных средств) — один месяц.

Таким образом, авторы проекта постановления установили срок судебного обжалования решений инспекторов труда, в разы меньший срока, установленного законом — КАС Украины.

Повторюсь, что выше был кратко проанализирован проект Постановления Кабмина. Но вряд ли  стоит рассчитывать, что само Постановление будет отличаться от проекта, поэтому, руководствуясь принципом - предупрежден, значит вооружен, рекомендую готовиться к таким инспекционным посещениям заранее.

Істочник: Бухгалтер 911

Банк должен доказать, что заемщик получил уведомление об увеличении процентов по кредиту

Решая вопрос о правомерности изменения банком процентной ставки за пользование кредитом, суд в соответствии с условиями заключенного между сторонами кредитного договора и требованиями части четвертой статьи 11 Закона «О защите прав потребителей» должен учитывать, что должник считается надлежащим образом уведомленным об увеличении размера процентной ставки за пользование кредитом в одностороннем порядке в том случае, если банк не только отправил на адрес такого должника письмо об изменении условий кредитного договора, но и доказал факт его вручения адресату под расписку.

К такому выводу пришел Верховный Суд Украины в постановлении от 30 ноября 2016 года по делу № 6-82цс16 по иску «Приватбанка» к заемщику об обращении взыскания на предмет ипотеки и выселении; по встречному иску о признании частично недействительным кредитного договора.

Также при рассмотрении этого дела ВСУ в очередной раз разъяснил порядок применения Закона «О моратории на взыскание имущества граждан Украины, предоставленного в качестве обеспечения кредитов в иностранной валюте».

Суд, установив совокупность обстоятельств, которые являются основанием для удовлетворения требований кредитора именно путем обращения взыскания на ипотечное или залоговое имущество, принимая соответствующее решение, в соответствии со статьей 217 ГПК останавливает взыскание на время действия Закона «О моратории на взыскание имущества граждан Украины, предоставленного в качестве обеспечения кредитов в иностранной валюте», а не отказывает в иске.

Этот Закон не останавливает действие остальных нормативно-правовых актов, регулирующих обеспечение обязательств, поэтому он не может быть поводом для отказа в иске, а является правовым основанием, не позволяющим принимать меры, направленные на принудительное исполнение таких решений по отдельной категории должников или ипотекодателей, подпадающих под действие этого Закона на период его действия.

Кроме того, резолютивная часть решения суда об обращении взыскания на предмет ипотеки должна соответствовать положениям части первой статьи 39 Закона «Об ипотеке», согласно которой в случае удовлетворения судом иска об обращении взыскания на предмет ипотеки в решении суда указываются: общий размер требований и все его составляющие, подлежащие уплате ипотекодержателю из стоимости предмета ипотеки; описание недвижимого имущества, за счет которого подлежат удовлетворению требования ипотекодержателя; меры по обеспечению сохранности предмета ипотеки или передачи его в управление на период до его реализации, если таковые необходимы; способ реализации предмета ипотеки путем проведения публичных торгов или применения процедуры продажи, установленной статьей 38 Закона; приоритет и размер требований других кредиторов, подлежащих удовлетворению из стоимости предмета ипотеки; начальная цена предмета ипотеки для его дальнейшей реализации.

Исходя из содержания понятия цены как формы денежного выражения стоимости товара, услуг и т.п., а также из анализа норм статей 38, 39 Закона «Об ипотеке» установление начальной цены предмета ипотеки в денежном выражении определяется по процедуре, предусмотренной частью шестой статьи 38 настоящего Закона.

ВСУ отменил апелляционное и кассационное решение и направил дело на новое апелляционное рассмотрение. Апелляционный суд, с выводами которого согласился и суд кассационной инстанции, принял решение об обращении взыскания на предмет ипотеки путем его продажи банком с заключением от имени ипотекодателя с покупателем имущества договора купли-продажи любым способом. 

При этом, ссылаясь на общий размер задолженности, суд не указал всех составляющих этой задолженности, подлежащих уплате ипотекодержателю из стоимости предмета ипотеки; приоритета и размера требований других кредиторов, подлежащих удовлетворению из стоимости предмета ипотеки; не проверил обоснованности начисления штрафов и пени в валюте США, а также не указал начальной цены предмета ипотеки для его дальнейшей реализации, определенной в соответствии с частью шестой статьи 38 Закона «Об ипотеке».

Істочник: Бухгалтер 911

Захист інвестора або право власності на об’єкт новобудови

07.12.2016 р.   вирішуючи питання про усунення розбіжностей Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України розглядаючи справу № 6-1111цс16   виходила з наступного.

Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. 

Отже, указана норма встановлює об'єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов'язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи. 

Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб'єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту. 

ВАЖЛИВО:   разом з тим особа, права якої порушені, може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права. Під способами захисту суб’єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких здійснюється поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на порушника. 

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів визначений у статті 16 ЦК України. 

Згідно з пунктом 1 частини другої цієї статті одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання права, що рівною мірою означає як наявність права, так і його відсутність або й відсутність обов’язків. 

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом (частина друга статті 16 ЦК України). 

В свою чергу,  в Рішенні Конституційного суду України від 01.12.2004 р. по справі № 1-10/2004   розкривається поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається  в частині  першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права",  треба розуміти як прагнення  до  користування конкретним   матеріальним   та/або   нематеріальним   благом,   як зумовлений   загальним   змістом   об'єктивного   і    прямо    не опосередкований  у  суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є  самостійним  об'єктом  судового  захисту  та  інших  засобів правової  охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і  законам України,  суспільним інтересам,  справедливості,  добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам. 

Частиною четвертою статті 55 Конституції України унормовано, що кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. 

Таким чином, особа, законний інтерес або право якої порушено, може скористатися способом захисту, який прямо передбачений нормою матеріального права або може скористатися можливістю вибору між декількома способами захисту, якщо це не заборонено законом. 

Способи захисту цивільного права та інтересу зазначені в статті 16 Цивільного кодексу України. За приписами цієї норми кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 

1) визнання права; 

2) визнання правочину недійсним;

3) припинення дії, яка порушує право; 

4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 

5) примусове виконання обов'язку в натурі; 

6) зміна правовідношення; 

7) припинення правовідношення; 

8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 

9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 

10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. 

У розумінні наведених приписів спосіб захисту повинен бути таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням. 

ВАЖЛИВО:   Однак, надаючи правову оцінку належності обраного заявником способу захисту, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. 

Абзацами 5, 6, та 7 вступної частини Рекомендації Rec (2004) 6 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам "Щодо вдосконалення національних засобів правового захисту" ухваленої на 114-й сесії Комітету міністрів від 12 травня 2004 р. передбачено,   що,  відповідно  до вимог статті 13  Конвенції,  держави-члени  зобов'язуються забезпечити будь-якій особі, що звертається з оскарженням порушення її прав  і  свобод, викладених  в  Конвенції, ефективний  засіб  правового  захисту в національному органі; крім  обов'язку  впровадити такі   ефективні засоби   правового   захисту   у   світлі   прецедентної  практики Європейського  суду  з  прав  людини ,  на  держави покладається загальний обов'язок розв'язувати проблеми,  що лежать в основі виявлених порушень; саме  держави-члени   повинні   забезпечити ефективність  таких  національних  засобів  як  з правової,  так і практичної точок зору,  і щоб їх застосування  могло  привести  до вирішення  скарги  по  суті та належного відшкодування за будь-яке виявлене порушення. 

Зокрема, у пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54)   Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. 

Суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. 

Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом. 

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. 

Зміст зобов'язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним". 

Отже,  "ефективний засіб правового захисту"   у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату. 

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. 

Більше того, згідно Рекомендації Rec (2004) 6 - "орган",  про який ідеться у статті 13 Конвенції,  не обов'язково має бути судовим,  але якщо він не є таким,  то його повноваження і ті гарантії,  які він надає,  доцільно визначати з огляду на  реальну ефективність засобу правового захисту, який він забезпечує; - "ефективність" "засобу правового захисту" в значенні статті 13  не  залежить  від  визначеності   позитивного   для   заявника результату;  проте  вона  містить  певну  мінімальну  вимогу щодо швидкості розгляду (абз. 5 та 6 розділу «Вступ», Рекомендації Rec (2004). 

Окремої уваги заслуговує Аналіз Верховного суду України щодо практики застосування судами ст. 16 ЦК України і який свідчить, що ВСУ не може погодитися з практикою судів, які відмовляють у позові у зв’язку з тим, що заявник (позивач), звертаючись до суду, обрав спосіб захисту, не встановлений законом або договором для захисту права чи інтересу, що порушене, невизнане або оспорюється. 

У таких випадках  слід виходити із загальних засад захисту прав, свобод та інтересів, визначених Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. 

Зокрема, ч. 2 ст. 16 ЦК України  передбачено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. 

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст. ст. 55, 124 Конституції  України та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом. 

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (ст. ст. 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений законом, зокрема ст. 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням. 

Саме такий концептуальний підхід до застосування судами положень ст. 16 ЦК знайшов своє втілення в постанові Верховного Суду України від 21 травня 2012 року у справі № 6-20цс11 та в постанові Верховного суду України від 12 червня 2013 року в справі № 6-32цс13   і які, в свою чергу,  є обов’язковими для всіх органів і судів з метою приведення судової практики до єдності. 

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою – третьою, п’ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (частина перша статті 215 ЦК України). 

За змістом статей 215, 216 ЦК України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним та застосування наслідків його недійсності може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненим правочином. 

На підставі статті 190 ЦК України майном вважається не лише окрема річ чи сукупність речей, а також майнові права та обов’язки. Майнові права є неспоживною річчю і визнаються речовими правами. 

Майновими правами, як зазначено у постанові Верховного Суду України від 18. 11. 2015 р. у справі № 6-1858цс15 , визнаються будь-які права, пов’язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовою частиною права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права та право вимоги. 

Більше того, відповідно до ст. 328 ЦК України набуття права власності - це певний юридичний склад, з яким закон пов'язує виникнення в особи суб'єктивного права власності на певні об'єкти, суд повинен встановити, з яких саме передбачених законом підстав і у який передбачений законом спосіб позивач набув право власності на спірний об'єкт та чи підлягає це право захисту в порядку, передбаченому ст. 392 ЦК України (Постанова Верховного суду України у справі № 6-2124цс15 від 10.02.2016 р.). 

ВАЖЛИВО:   Майнові права на нерухомість, що є об’єктом будівництва (інвестування), не вважаються речовими правами на чуже майно, тому що об’єктом цих прав є не чуже майно, а також не вважаються правом власності. 

Отже, майнове право, яке можна визначити як «право очікування», є складовою частиною майна як об’єкта цивільних прав. 

Майнове право   – це обмежене речове право, за яким власник цього права наділений певними, але не всіма правами власника майна та яке засвідчує правомочність його власника отримати право власності на нерухоме майно чи інше речове право на відповідне майно в майбутньому. 

ВИСНОВОК:   майнове право, яке є предметом договору купівлі-продажу, – це обумовлене право набуття в майбутньому права власності на нерухоме майно (право під відкладальною умовою), яке виникає тоді, коли виконані певні, але не всі правові передумови, необхідні й достатні для набуття речового права. 

Аналогічні висновки Верховного Суду України викладені у наданих для порівняння постановах від 4 листопада 2015 року (№ 6-1920цс15) та 30 березня 2016 року (№ 6-265цс16). 

Захист майнових прав здійснюється у порядку, визначеному законодавством, а якщо такий спеціальний порядок не визначений, захист майнового права здійснюється на загальних підставах цивільного законодавства. 

Разом з тим, ч. 1 ст. 328 ЦК України передбачено, що право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. 

Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом. 

Стаття 331 ЦК України встановила загальне правило, відповідно до якого право власності на новостворене нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації прав на нерухоме майно після завершення будівництва та прийняття його в експлуатацію. 

За правилами ст. 392 ЦК України позов про визнання права власності може бути пред'явлено, по-перше, якщо особа є власником майна, але її право оспорюється або не визнається іншою особою; по-друге, якщо особа втратила документ, який засвідчує його право власності. 

Отже, виникнення права власності на новостворений об'єкт нерухомості на підставі судового рішення зазначеними нормами та нормою ст. 331 ЦК України не передбачено. 

P.s. На мою думку, і нажаль, в Україні не діє положення Закону України «Про інвестиційну діяльність», ч. 5. ст. 7 зокрема якого передбачає, що інвестор  має право володіти,    користуватися    і розпоряджатися об'єктами  та  результатами  інвестицій,  включаючи реінвестиції  та  торговельні  операції  на  території    України, відповідно до законодавчих актів України. 

P.s.s. Інвестор запам’ятай:   перед укладанням такого виду угод обов’язково отримайте інформацію про забудовника: про його засновників, контрагентів, податкових зобов’язань, розміру статутного фонду, наявність у нього відповідних ліцензій, участь його у подібних господарських операціях, не буде і зайвим перевірити його по всім наявним базам в т.ч. і по «Єдиному державному реєстру судових рішень», а найліпше довірити цю справу професіоналам, які зберуть для Вас «досьє» на забудовника  та зроблять відповідний правовий висновок. 

Джерело: Бухгалтер 911

Виселення мешканців з іпотечного житла без надання іншого помешкання

Нормою, яка встановлює порядок виселення із займаного житлового приміщення, є стаття 109 ЖК УРСР, у частині першій якої передбачені підстави виселення, а в частині третій – порядок виселення громадян.

За змістом частини другої статті 40 Закону України «Про іпотеку» та частини третьої статті 109 ЖК УРСР після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов’язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Відповідно до частини другої статті 109 ЖК УРСР громадянам, яких виселяють із жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.

Таким чином, частина друга статті 109 ЖК УРСР установлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою цього жилого приміщення.

Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що під час ухвалення судового рішення про виселення мешканців на підставі частини другої статті 39 Закону України «Про іпотеку» підлягають застосуванню як положення статті 40 цього Закону, так і норма статті 109 ЖК УРСР.

ВИСНОВОК:  Отже, за змістом цих норм особам, яких виселяють з жилого будинку (жилого приміщення), що є предметом іпотеки, у зв’язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки,  інше постійне житло надається тільки в тому разі, якщо іпотечне житло було придбане не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла.

Непотрібно також забувати і про правову позицію Верховного суду України висловлену у справі № 6-1356цс15 від 02.03.2016 р. і  яка передбачає нижчезазначене: «7 червня 2014 року набув чинності Закон України від 3 червня 2014 року № 1304-VII «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» (далі – Закон № 1304-VII), згідно з пунктом 1 якого не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов'язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об'єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об'єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку.

ВАЖЛИВО: Поняття «мораторій» у цивільному законодавстві визначається як відстрочення виконання зобов'язання (пункт 2 частини першої статті 263 ЦК України).

Таким чином, установлений Законом № 1304-VII мораторій не передбачає втрату кредитором права на звернення стягнення на предмет іпотеки (застави) у випадку невиконання боржником зобов'язань за договором, а лише тимчасово забороняє примусове стягнення на  майно (відчуження без згоди власника).

Крім того, протягом дії цього Закону інші закони України з питань майнового забезпечення кредитів діють з урахуванням його норм.

Оскільки Закон № 1304-VII не зупиняє дії решти нормативно-правових актів, що регулюють забезпечення зобов'язань, то він не може бути мотивом для відмови в позові, а є правовою підставою, що  не дає змоги органам і посадовим особам, які здійснюють примусове виконання рішень про звернення стягнення на предмет іпотеки та провадять конкретні виконавчі дії,вживати заходи, спрямовані на примусове виконання таких рішень стосовно окремої категорії боржників чи іпотекодавців, які підпадають під дію  цього Закону на період його чинності».

ВИСНОВОК: позов банку або іншої кредитної установи «Про виселення» підлягає відхиленню за умови, що нерухоме майно, яке є предметом договору іпотеки і на яке було звернуто стягнення за рішенням суду, придбане не за рахунок забезпечуваного іпотекою кредиту, а отже у суду відсутні правові підстави для виселення боржників, які у ньому зареєстровані і проживають,  без одночасного надання іншого постійного житлового приміщення.

Більше того, Закон № 1304-VII не дає змоги органам і посадовим особам, які здійснюють примусове виконання рішень про звернення стягнення на предмет іпотеки та провадять конкретні виконавчі дії, вживати заходи, спрямовані на примусове виконання таких рішень стосовно окремої категорії боржників чи іпотекодавців, які підпадають під дію  цього Закону на період його чинності.

P.s. В постанові Верховного Суду України від  30 березня 2016 року (справа № 6-1851цс15, ЄДРСРУ № 56885459) міститься висновок про те, що передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки є позасудовим способом врегулювання питання про звернення стягнення на предмет іпотеки і суд не наділений повноваженнями вирішувати вказане питання таким способом.

Джерело: Бухгалтер 911

Иск банка к юрлицам и физлицам не рассматривается в одном процессе

Не допускается объединение в одно производство требований, подлежащих рассмотрению по правилам различных видов судопроизводства, если другое не установлено законом. Поэтому суд открывает производство по делу в части требований, относящихся к гражданской юрисдикции и отказывает в открытии производства по делу относительно требований, рассмотрение которых проводится по правилам другого вида судопроизводства.

Рассмотрение дел между юридическими лицами отнесено к компетенции хозяйственного суда.

Частями первой и второй статьи 15 ГПК определено, что в порядке гражданского судопроизводства суды рассматривают дела по защите нарушенных, непризнанных или оспариваемых прав, свобод или интересов, возникающих из гражданских, жилищных, земельных, семейных, трудовых отношений, а также из других правоотношений, кроме случаев, когда рассмотрение таких дел проводится по правилам другого судопроизводства. Законом может быть предусмотрено рассмотрение других дел по правилам гражданского судопроизводства.

В соответствии со статьями 1, 12 ХПК хозяйственному суду подведомственны дела между юридическими лицами по спорам, возникающим при заключении, изменении, расторжении и исполнении хозяйственных договоров.

Такая правовая позиция была высказана Верховным Судом Украины в постановлении от 23 ноября 2016 года по делу № 6-1472цс16 по иску ПАО «Златобанк» к Общему украинско-чешскому предприятию «Вевсо» в форме общества с ограниченной ответственностью (заемщику), частной фирме «Капитал-Сервис» (ипотекодателю), двум физлицам-поручителям о взыскании задолженности по кредитному договору и обращении взыскания на предмет ипотеки

В пересматриваемом деле, решая исковые требования юридического лица - банка к юридическим лицам - должнику и ипотекодателю, а также физлицам - поручителям, которые возникли из отдельных договоров кредита, поручительства и ипотеки и могут быть самостоятельными и отдельными предметами иска, суды указанных требований закона не учли, безосновательно приняли к производству дело в споре, который возник между юридическими лицами и подлежал рассмотрению в порядке хозяйственного судопроизводства, и рассмотрели его вместе с требованиями, которые решаются в порядке гражданского судопроизводства.

Істочник: Бухгалтер 911

Частных исполнителей ограничили в суммах взыскания

Так Глава XIII «Заключительные и переходные положения» Закона Украины «Об исполнительном производстве» дополнена п. 11:

«До 1 января 2018 частный исполнитель не может осуществлять принудительное исполнение решений, по которым сумма взыскания составляет шесть и более миллионов гривен или эквивалентную сумму в иностранной валюте».

Кроме этого, дополнена ч. 2 ст. 5 Закона новыми абзацами следующего содержания:

«В течение первого года занятия деятельностью частного исполнителя, частный исполнитель не может осуществлять принудительное исполнение решений, по которым сумма взыскания составляет двадцать и более миллионов гривен или эквивалентную сумму в иностранной валюте. Срок занятия деятельностью частного исполнителя исчисляется со дня внесения информации о частном исполнителе в Единый реестр частных исполнителей Украины».

При этом никаких ограничений по суммам взыскания, например, в отношении государственного исполнителя, который работает в должности менее года, закон не предусматривает.

Напомню, что действующей редакцией Закона Украины «Об исполнительном производстве» предусмотрено, что частный исполнитель не может выполнять решения, в частности, где взыскателем или должником является государство, решения административных судов, а также таких остросоциальных категорий решений, как решений о выселении и вселении физических лиц , решений, по которым должниками являются дети или физические лица, признанные недееспособными или гражданская дееспособность которых ограничена.

Лично мне кажется несколько странным демонстрация законодателем некоторого недоверия к институту, который само же государство решило создать и который должен составить здоровую конкуренцию государственной исполнительной службе.

Следует отметить, что к лицу, обнаружившему намерение стать частным исполнителем, закон выдвигает более жесткие требования, чем к кандидатуре на должность государственного исполнителя.

Так, государственным исполнителем может быть гражданин Украины, имеющий высшее юридическое образование не ниже второго уровня, владеющий государственным языком и способный по своим личным и деловым качествам осуществлять полномочия государственного исполнителя. Опыт работы в области права от кандидата в государственные исполнители не требуется.

Частным исполнителем может быть гражданин Украины, достигший 25 лет, имеющий высшее юридическое образование не ниже второго уровня, владеющий государственным языком, имеющий стаж работы в области права после получения соответствующего диплома не менее двух лет и сдавший квалификационный экзамен. При этом лицо, обнаружившее намерение осуществлять деятельность частного исполнителя, до подачи заявления о допуске к сдаче квалификационного экзамена должно пройти обучение и стажировку частного исполнителя.

Не лишним будет напомнить, что материальный и моральный ущерб, причиненный физическим и юридическим лицам незаконными решениями, действиями или бездействием государственных служащих при осуществлении ими своих полномочий, возмещается за счет государства.

Частный исполнитель самостоятельно несет за свои решения, действия или бездействие и причиненный третьим лицам вред гражданско-правовую ответственность, которая к тому же должна быть застрахована.

Тогда почему же наблюдается стойкое желание законодателя ограничить компетенцию частных исполнителей предельными суммами по исполнительным документам, которые могут находиться в их производстве?

Можно еще было бы понять, если бы депутаты пытались запретить частным исполнителям взыскивать долги за коммунальные услуги, чтобы нивелировать «страшилки», которыми запугивают народ горе-эксперты.

Однако должники за коммунальные услуги частным исполнителям и без такого запрета будут финансово неинтересны, поскольку вознаграждение, полученное за выполнение такой категории решений, не покроет частном исполнителю даже расходов на содержание офиса.

Большой бизнес достаточно количественно представлен в законодательном органе и, на мой взгляд, банально боится того, что судебные решения начнут неотвратимо выполняться, а денежные суммы, определенные решениями, - взиматься, несмотря на влиятельность реального владельца бизнеса и его способность «решать вопросы» .

Не секрет, что государственная исполнительная служба в значительной степени «чувствительна» к такому воздействию.

Тем не менее уже есть случаи, когда по представлению государственных исполнителей суды начали запрещать выезд за пределы Украины как известным бизнесменам, так и народным депутатам, которые имеют невыполненные обязательства, возложенные на них судебными решениями.

С введением института частных исполнителей такие исключения могут стать правилом, а поэтому их потенциал и пытаются ограничить.

Істочник: Бухгалтер 911

Зарахування зустрічних однорідних вимог під час ліквідації банку

Правова позиція, яка висловлена Верховним Судом України в постанові від 21 грудня 2016 року у справі № 6-2047цс16   нівелює можливість   в період здійснення ліквідаційної процедури банку зарахування зустрічних однорідних вимог (взаємозалік кредит / депозит).

Однак спершу необхідно вказати, що Постановою ВСУ від 13.06.2016 року по справі № 6-1123цс16 (№ в ЄДРСРУ 58497382)   передбачено, якщо на момент ухвалення рішення судом першої інстанції у банку вже було введено тимчасову адміністрацію, це унеможливлює стягнення коштів у будь-який інший спосіб, аніж це передбачено Законом України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб».

Аналогічні положення містяться у Постанові ВСУ від 20.01.2016 року по справі № 6-2001цс15 (№ в ЄДРСРУ 55179270).

Разом з тим, правовою позицією ВСУ (постанова Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 16 вересня 2015 року № 6-43цс15 (№ в ЄДРСРУ 50974503)   передбачено, що відповідно до статті 606 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється поєднанням боржника і кредитора в одній особі.

ВАЖЛИВО: Зазначена підстава припинення цивільно-правового зобов'язання відноситься до групи підстав, що не належать до правочинів і не залежать від волі сторін.

Стаття 606 Цивільного кодексу України застосовується судом до спірних правовідносин у разі, коли до сторони, яка є боржником, переходить зобов'язання іншої особи відповідно до будь-якої підстави, зазначеної в законі, та якщо при цьому один із суб'єктів правовідношення у зв'язку з обставинами, зазначеними в законі, зникає і з двох самостійних суб'єктів залишається (утворюється) один, в якому поєднується боржник і кредитор. Саме в такому разі підстава припинення цивільно-правового зобов'язання не залежатиме від волі сторін. 

Отже, у випадку, коли боржник банку придбав право вимоги до банку за договором, відповідні два зобов'язання між банком і його боржником, який придбав згідно з договором право вимоги до банку, не можуть припинятись на підставі статті 606 ЦК України, оскільки зазначена стаття до таких правовідносин не застосовується. 

Також, у випадку, коли боржник банку отримав право вимоги до банку за депозитним договором, відповідні кредитні зобов'язання між банком і таким боржником не можуть припинятися на підставі ст. 606 ЦК, оскільки положення зазначеної статті до таких правовідносин не застосовуються (Постанова ВСУ від 23.03.2016 року по справі № 3-107гс16 (№ в ЄДРСРУ 56786298).

Більше того, поєднання боржника та кредитора в одній особі та припинення зобов’язань за Кредитним договором у межах вартості предмета застави не відповідає висновку, викладеному Верховним Судом України у постановах від 16 вересня 2015 року у справі № 6-43цс15, від 23 березня 2016 року у справі № 3-107гс16 та від 13 липня 2016 року у справі № 3-519гс16. (Постанова ВСУ від 14.12.2016 року по справі № 3-1286гс16).

В період здійснення ліквідаційної процедури банку задоволення вимог третьої особи має здійснюватися в порядку задоволення вимог кредиторів до банку та черговості, передбачених статтею 52 «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» (далі – Закон), у зв’язку з чим припинення зобов’язань за кредитним договором шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог, які фактично є погашенням вимог кредитора в порушення порядку статті 52 Закону, не допускається. 

Стаття 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» визначає, що кредитором банку є юридична або фізична особа, яка має документально підтверджені вимоги до боржника щодо його майнових зобов’язань. 

Відповідно до частини першої статті 1074 ЦК України обмеження прав клієнта щодо розпорядження грошовими коштами, що знаходяться на його рахунку, не допускається, крім випадків обмеження права розпоряджання рахунком за рішенням суду або в інших випадках, встановлених законом, а також у разі зупинення фінансових операцій, які можуть бути пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаним злочинних шляхом, або фінансуванням тероризму, передбачених законом. 

Тобто випадки обмеження прав клієнта щодо розпоряджання грошовими коштами, що знаходяться на його рахунку, можуть бути передбачені в спеціальному законі. 

ВАЖЛИВО:   Процедуру щодо виведення неплатоспроможних банків з ринку врегульовано Законом, який є спеціальним законом, що регулює ці правовідносини.

Стаття 1 Закону визначає, що цим Законом встановлюються правові, фінансові та організаційні засади функціонування системи гарантування вкладів фізичних осіб, повноваження Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (далі – Фонд), порядок виплати Фондом відшкодування за вкладами, а також регулюються відносини між Фондом, банками, Національним банком України, визначаються повноваження та функції Фонду щодо виведення неплатоспроможних банків з ринку і ліквідації банків. Відносини, що виникають у зв’язку із створенням і функціонуванням системи гарантування вкладів фізичних осіб, виведенням неплатоспроможних банків з ринку та ліквідації банків, регулюються цим Законом, іншими законами України, нормативно-правовими актами Фонду та Національного банку України. 

Згідно з пунктом 16 статті 2 Закону тимчасова адміністрація – процедура виведення банку з ринку, що запроваджується Фондом стосовно неплатоспроможного банку, в порядку, встановленому цим Законом. 

Відповідно до пункту 6 згаданої статті Закону ліквідація банку – це процедура припинення банку як юридичної особи відповідно до законодавства. 

Отже, норми наведеного Закону стосуються не лише вкладів фізичних осіб, але й регулюють будь-які відносини, що виникають у зв’язку із виведенням неплатоспроможних банків з ринку та ліквідацією банків, у тому числі відносини з клієнтами – фізичними особами, юридичними особами, іншими учасниками господарської діяльності банку. 

Стаття 34 Закону встановлює, що Фонд розпочинає процедуру виведення неплатоспроможного банку з ринку та здійснення тимчасової адміністрації в банку на наступний робочий день після офіційного отримання рішення Національного банку України про віднесення банку до категорії неплатоспроможних. 

Нормами статті 36 Закону врегульовано наслідки запровадження тимчасової адміністрації. 

ВАЖЛИВО: Так, відповідно до частини п’ятої статті 36 Закону під час тимчасової адміністрації не здійснюється: задоволення вимог вкладників та інших кредиторів банку; примусове стягнення коштів та майна банку, звернення стягнення на майно банку, накладення арешту на кошти та майно банку; нарахування неустойки (штрафів, пені), інших фінансових (економічних) санкцій за невиконання чи неналежне виконання зобов’язань перед кредиторами та зобов’язань щодо сплати податків і зборів (обов’язкових платежів); зарахування зустрічних однорідних вимог, якщо це може призвести до порушення порядку погашення вимог кредиторів, встановленого цим законом, нарахування відсотків за зобов'язанням банку перед кредиторами.

Пунктом 8 статті 26 вказаного Закону встановлено, що Фонд не відшкодовує, зокрема кошти за вкладом у банку, якщо такий вклад використовується вкладником як засіб забезпечення виконання іншого зобов’язання перед цим банком, у повному обсязі вкладу до дня виконання зобов’язань. 

Відповідно до частини третьої статі 46 даного Закону вимоги за зобов’язаннями банку, що виникли під час проведення ліквідації, можуть пред’являтися тільки в межах ліквідаційної процедури. 

Стаття 52 Закону визначає черговість та порядок задоволення вимог до банку, а також оплату витрат та здійснення платежів. 

Отже, у будь-якому разі в період здійснення ліквідаційної процедури банку задоволення вимог третьої особи має здійснюватися в порядку задоволення вимог кредиторів до банку та черговості, передбачених статтею 52 Закону, у зв’язку з чим припинення зобов’язань за кредитним договором шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог, які фактично є погашенням вимог кредитора в порушення порядку статті 52 Закону, не допускається. 

Більше того, Верховний суд України постановою від 06.04.2016 року по справі № 3-174гс16 (№ в ЄДРСРУ 57227008)   вказав: поточні рахунки відкриваються на конкретну особу за умови надання відповідних документів, а можливості зміни власника рахунка Інструкцією про порядок відкриття, використання та закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затвердженою постановою правління НБУ від 12.11.2003 р. № 492, не передбачено.

Отже, банк був позбавлений можливості виконувати розпорядження підприємства за поточними рахунками, власником яких є фізична особа, внаслідок чого в підприємства не виникає грошових вимог до банку за поданими заявами про перерахування коштів і видачу готівки. 

ВИСНОВОК: виходячи із сталої судової практики вбачається, що припинення зобов'язання шляхом зарахуванням зустрічних однорідних вимог, тобто взаємозалік депозиту на кредит  (ч. 1 ст. 601 ЦКУ) в умовах, коли Національним Банком України у відповідний банк введено тимчасову адміністрацію, є неможливим.

Джерело: Бухгалтер 911

Договор о предоставлении услуг в ВЭД «дороже денег»: на что обратить внимание

«Каравай, каравай...», хочешь право — выбирай

Поскольку контрагентами договора на предоставление услуг в ВЭД являются представители разных стран, возникает резонный вопрос: требованиям законодательства чьего государства они будут подчиняться?

Это «епархия» Закона об МЧП, поскольку он распространяется на правоотношения, в которых присутствует иностранный элемент.

Кто же или что же такое этот иностранный элемент и «с чем его едят»?

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 1 Закона об МЧП он должен обладать хотя бы одним из следующих признаков:

— хотя бы один участник является гражданином Украины, который проживает за границей, иностранцем, лицом без гражданства или иностранным юрлицом;

— объект правоотношений находится на территории иностранного государства;

— юридический факт, который создает, изменяет или прекращает правоотношения, имел или имеет место на территории иностранного государства.

Есть иностранный элемент — есть возможность самостоятельно выбрать право, которому будут подчиняться контрагенты.

Проще говоря, стороны ВЭД-договора о предоставлении услуг в самом тексте могут определить: применять им право Украины или любого другого государства. При этом здесь можно не ограничиваться законодательством «родины» контрагента. Обращаем ваше внимание: заключение контракта, внесение в него изменений, разрешение споров необходимо производить в таком случае, руководствуясь нормами того законодательства, которое предусмотрено ВЭД-договором.

В то же время Закон об МЧП определяет правила, которыми следует руководствоваться при выборе права той или иной страны в определенных случаях. Они являются обязательными. Так, например, требования, на которые не распространяется исковая давность, определяются правом Украины, если хотя бы один из участников соответствующих отношений является гражданином Украины или юрлицом Украины ( ст. 35 Закона об МЧП).

Не забывают законодатели и о случаях, когда в договоре вопрос о выборе права упустили, а нормы других нормативно-правовых актов и международных договоров никаких особых правил не предусматривают.

Здесь будет использоваться право, которое имеет наиболее тесную связь с соглашением. Тесная связь определяется по местонахождению (месту жительства):

1) подрядчика (в договорах подряда);

2) исполнителя (в договорах об оказании услуг);

3) арендодателя (в договорах найма (аренды));

4) лицензиара (в лицензионных договорах);

5) перевозчика (в договорах перевозки);

6) страховщика (в договорах страхования);

7) управителя (в договоре управления имуществом);

8) правообладателя (в договоре коммерческой концессии) и т. д. ( ст. 44 Закона об МЧП).

Как правило, украинские хозсубъекты предпочитают выбирать право Украины для регулирования правоотношений со своим «иностранным другом».

С правом определились. Теперь поговорим о содержании и форме.

В ВЭД-договоре все должно быть прекрасно: и содержание, и форма

Содержание. Предположим, мы выбрали право Украины.

В таком случае содержание контракта в ВЭД не особо отличается от содержания договоров с местными контрагентами. И услуги здесь не исключение. Но все же есть на что обратить свое внимание.

Естественно, начать следует с существенных условий договора.

Согласно ч. 3 ст. 180 ХКУ существенными условиями являются предмет, цена и срок действия договора.

При этом предмет договора должен содержать наименование (номенклатуру, ассортимент) и количество продукции (работ, услуг), а также требований к качеству.

Для новичков в составлении контракта вполне допустимо ориентироваться на Положение о форме внешнеэкономических договоров (контрактов), утвержденное приказом Минэкономики от 06.09.2001 г. № 201. Да и опытные бизнесмены могут им воспользоваться. Но обратите внимание: Положение старенькое и уже присыпано пылью времен. Последние изменения вносились туда еще в далеком 2013 году. Так что некоторые определения не в полной мере отвечают Закону о ВЭД и Закону об МЧП в нынешней их редакции. Например, понятие внешнеэкономического договора, в котором используется формулировка «материально оформленное соглашение», не охватывает электронную форму контракта.

При заключении ВЭД-договора важно также помнить об ограничениях, которые могут устанавливать в рамках своих полномочий Верховная Рада, Кабинет Министров и другие органы государственной власти. В наше неспокойное время к этому следует отнестись с особым вниманием. Какими могут быть ограничения? Это, например, запрет внешнеэкономических операций или установление ограничений на их осуществление. Так что будьте внимательны!

Кроме того, не так давно вступил в силу Закон № 1724, которым были внесены изменения в некоторые нормативно-правовые акты. Затронуты были и Закон о ВЭД, и Закон об МЧП.

Незначительные по объему такие изменения заставляют нас обратить внимание на различие между понятиями «услуги» и «работы». Это особенно важно в свете ст. 1 Закона № 185 и части второй ст. 6 Закона о ВЭД в редакции, которая будет действовать с 03.01.2017 г.

Заметьте: ГКУ и НКУ услуги понимают по-разному. О взгляде налогового законодательства на это понятие читайте в номере на с. 13.

А здесь мы обсудим с вами гражданско-правовую сторону услуг и работ.

Скажем прямо: эта проблема — излюбленная тема для споров среди юристов, бухгалтеров, государственных органов и прочих лиц, которые сталкиваются с договорами в принципе. Грань очень тонкая. В определенных случаях сказать наверняка, где работа, а где услуга, уж очень сложно. А все потому, что на самом деле законодатель четкого разграничения не сделал. Но некоторые моменты выделить все же можно. 

В каждом конкретном случае нужно опираться на предмет ВЭД-договора. В пограничных ситуациях от того, как он будет сформулирован, можно определить вид контракта. Поэтому, чтобы не было проблем, обозначить предмет нужно четко и внятно.

А теперь на примере. Возьмем один из самых популярных видов деятельности «на экспорт» — ІТ. Предположим, украинская компания заключила контракт о техподдержке зарубежного интернет-магазина. Что это? Работа или услуга? Ответ: услуга.

Почему? Потому, что (1) материально выраженным результатом здесь и «не пахнет»; (2) при заключении соответствующего договора цель сторон — действие; (3) техподдержка «потребляется» в процессе ее выполнения.

Другая история, если та же компания заключает контракт, где его предметом выступает доработка сайта (например, добавление функционала сайта, где расположен интернет-магазин). Работа или услуга? Здесь уже будет работа. В доказательство «пробежимся» по нашим признакам.

Материально выраженный результат есть? Возможно, не в классическом понимании, но есть. Это те модули (дополнительные кнопочки или разделы меню), которые будут встраиваться в исходную структуру сайта.

Результат потребляется в процессе выполнения доработки? Нет.

Интерес заказчика — не процесс выполнения доработки, а сами модули сайта.

Как известно, «голь на выдумки хитра»... Для своей выгоды обязательно кто-то попытается «прикрыть» работы услугами. Тем более, если это может сулить какие-то послабления или льготы. Так вот, для тех, кто любит такие «фокусы»: будьте с этим осторожны, так как

оценивается не название, не «внешняя оболочка» договора, а его суть.

И ой как непросто будет доказывать потом, что работы — на самом деле услуги.

Форма. Закон об МЧП закрепляет следующие правила. Согласно ч. 1 ст. 31 форма сделки должна отвечать требованиям права, которое выбрали контрагенты. Естественно, если иное не предусмотрено законом. Это общее правило. Однако допускается соблюдение требований права места заключения контракта или места проживания (местонахождения) стороны, которая сделала предложение. Впрочем, договор может закреплять что-то иное.

Стороны иногда пользовались таким правилом. Особенно когда право местонахождения стороны, которая предложила заключить сделку, предусматривает упрощенные требования к форме.

Например, таким образом можно было уйти от нотариального удостоверения договора по украинскому законодательству.

Тем не менее из каждого правила бывают исключения. Та же ст. 31 Закона об МЧП сразу подкидывает нам варианты. Если это сделка о недвижимом имуществе — применяется право государства, в котором находится это имущество, если право на недвижку зарегистрировано на территории Украины — право Украины.

Кроме того, далее по тексту мы снова сталкиваемся с изменениями, внесенными Законом № 1724. Тоже, казалось бы, что-то незначительное... И снова «но».

Ранее ч. 3 ст. 31 Закона об МЧП устанавливала правило следующего содержания: если стороной внешнеэкономического договора являются гражданин Украины или юрлицо Украины, договор заключается в письменной форме независимо от места его заключения, если иное не предусмотрено законом или международным договором Украины.

Далее «включались» нормы ст. 207 ГКУ, где сделка признается заключенной в письменной форме, если стороны обменялись одним или несколькими документами (в том числе электронными), письмами, телеграммами. На них также должны стоять подписи сторон. А до 2014 года для юрлиц обязательной была еще и печать.

Напомним: на сегодня обязательность использования печати сторонами из ч. 2 ст. 207 ГКУисключена. Добавлена норма о том, что такое условие может быть закреплено по письменному согласию сторон.

Что же будет допускаться с 03.01.2017 г.?

Теперь формулировка несколько хитрее. В ситуации, о которой мы говорили выше, договор заключается в форме, предусмотренной законом, независимо от места его заключения, если иное не предусмотрено международным договором Украины.

И тут услугам поспевают «на помощь» изменения в Законе о ВЭД.

А что в Законе о ВЭД?

В случае экспорта услуг (кроме транспортных) контракт может заключаться путем принятия публичного предложения о соглашении (оферты), или путем обмена электронными сообщениями, или иным способом. В частности, путем выставления счета (инвойса), в том числе в электронном виде, за предоставленные услуги.

Что касается последнего, то здесь вывели договоры об услугах в ВЭД из-под действия ст. 207 ГКУ и ст. 181 ХКУ. Ведь инвойс содержит всего лишь подпись и печать (при ее физическом наличии) контрагента, который его выдал. Обратите внимание: здесь речь идет о счете, выставленном за уже предоставленные услуги.

Теперь разберемся с офертой.

Предложение заключить договор (оферта) должно содержать существенные условия договора и выражать требование лица, которое его сделало, считать себя обязанным в случае его принятия

Реклама, кстати, тоже может быть публичной офертой. Правда, если такое условие прямо в ней указывается, поскольку иначе это всего лишь приглашение к ее направлению ( ч. 1 и 2 ст. 641 ГКУ).

Принятие же оферты (акцепт) — это ответ лица на полученное предложение. Акцепт должен быть полным и безусловным. Если вы в ответ на оферту предоставили услугу согласно предложению — такое действие тоже считается ее принятием. Естественно, исключая случаи, когда иное указано в оферте или установлено законом.

Отдельного внимания требует новинка Закона о ВЭД о возможности заключения контрактов в электронной форме. Снова и снова пытаются привить как простым гражданам и хозсубъектам, так и государственным структурам, банкам и прочим субъектам доверие к электронным документам.

Напомним: к последним в Украине применяются требования Закона Украины «Об электронных документах и электронном документообороте» от 22.05.2003 г. № 851-IV(далее — Закон об ЭД) и Закона Украины «Об электронной цифровой подписи» от 22.05.2003 г. № 852-IV (далее — Закон об ЭЦП).

К слову, для идентификации автора электронного документа использование электронной подписи не является обязательным ( ст. 6 Закона об ЭД). Обратите внимание: оригиналом будет считаться экземпляр с ее наличием или подписью, приравненной к собственноручной согласноЗакону об ЭЦП.

выводы.

Право, которое будет применяться к договору о ВЭД, определяется сторонами самостоятельно с учетом положений Закона об МЧП.

Для использования «привилегий», внесенных Законом № 1724, необходимо отличать работы от услуг.

Закон о ВЭД в редакции Закона № 1724 допускает заключение контрактов в электронной форме путем принятия оферты или выставления счета (инвойса).

Оригиналом электронного документа считается экземпляр с наличием электронной подписи автора или подписи, приравненной к собственноручной.

Істочник: Бухгалтер 911

Уникнення штрафних санкцій за порушення валютного законодавства

Уникнення штрафних санкцій за порушення валютного законодавства (порушення строків валютних розрахунків за зовнішньоекономічними договорами) 

Санкції за порушення строків розрахунків за зовнішньоекономічними договорами: 

порушення резидентами передбачених статтями 1 і 2 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» або встановлених Національним банком України відповідно до статей 1 і 2 цього Закону обов’язків, тягне за собою стягнення пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3 відсотка суми неодержаної виручки(вартості недопоставленого товару) в іноземній валюті, перерахованої у грошову одиницю України за валютним курсом Національного банку України на день виникнення заборгованості. Загальний розмір нарахованої пені не може перевищувати суми неодержаної виручки (вартості недопоставленого товару). 

Накладення штрафів у випадках несвоєчасного виконання або невиконання суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності та іноземними суб'єктами господарської діяльності своїх обов'язків згідно з Законом України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» або пов'язаних з ним законів України. Розмір таких штрафів визначається відповідними положеннями законів України та/або рішеннями судових органів України; 

застосування до суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та іноземних суб'єктів господарської діяльності індивідуального режиму ліцензування у випадках порушення такими суб'єктами Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» та/або пов'язаних з ним законів України, що встановлюють певні заборони, обмеження або порядок здійснення зовнішньоекономічних операцій; 

тимчасове зупинення зовнішньоекономічної діяльностіу випадках порушення Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» або пов'язаних з ним законів України, проведення дій, які можуть зашкодити інтересам національної економічної безпеки. 

СПОСОБИ УНИКНЕННЯ САНКЦІЙ 

1. Звернення з позовом до суду 

Відповідно до статті 4 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» у разі прийняття до розгляду судом, Міжнародним комерційним арбітражним судом чи Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України позовної заяви резидента про стягнення з нерезидента заборгованості, яка виникла внаслідок недотримання нерезидентом строків, передбачених експортно-імпортними контрактами, строки, передбачені статтями 1 і 2 цього Закону або встановлені Національним банком України відповідно до статей 1 і 2 цього Закону, зупиняються і пеня за їх порушення в цей період не сплачується.

У разі прийняття судом рішення про відмову в позові повністю або частково або припинення (закриття) провадження у справі чи залишення позову без розгляду строки, передбачені статтями 1 і 2 цього Закону або встановлені Національним банком України відповідно до статей 1 і 2 цього Закону, поновлюються і пеня за їх порушення сплачується за кожний день прострочення, включаючи період, на який ці строки було зупинено; 

2. У разі прийняття судом рішення про задоволення позову пеня за порушення строків, передбачених статтями 1 і 2 цього Закону або встановлених Національним банком України відповідно до статей 1 і 2 цього Закону, не сплачується з дати прийняття позову до розгляду судом.

Висновок:Таким чином, у випадку, якщо строк валютних розрахунків закінчується і Ви бачите, що сума заборгованості і відповідно штрафні санкції (0,3 % за кожен день прострочення) будуть значними, а, окрім цього, при великих сумах заборгованості є загроза, окрім накладення на підприємство обов’язку сплати пені, застосування до резидента режиму індивідуального ліцензування зовнішньоекономічних операцій, або взагалі заборона здійснювати зовнішньоекономічну діяльність – то у такому разі потрібно звертатись до суду із вимогою про стягнення заборгованості. Якщо це дружній контрагент, однак, він, наприклад, не встигає виготовити продукцію, що поставляється по зовнішньоекономічному контракту, то позов можна подавати до місцевих господарських судів. 

У разі позитивного рішення штрафні санкції за порушення строків валютних розрахунків не накладаються. Окрім цього, контрагент, ймовірно, взагалі не знатиме про це судове провадження, а якщо і знатиме, то його можна попередити, що це фіктивний суд – захист від фіскальних санкцій. При подачі позову до суду потрібно виходити із співрозмірності штрафних санкцій та розміру судового збору, який потрібно оплатити, а також від ймовірності перемоги у справі. Якщо контрагент «не дружній», то позов потрібно уже направляти до арбітражного суду, арбітражне рішення виконати набагато легше. Строк валютних розрахунків теж призупиняється, а в разі виграшного рішення, санкції взагалі не накладаються. 

Два основних наслідки, які уже зазначались: 

1. Суд задовольняє позов – пеня не нараховується взагалі. 

2. Суд відмовляє у задоволенні позову – пеня нараховується за весь час. 

Можливі ще два випадки: 

1. якщо суд приймає Ухвалу про затвердження мирової угоди по справі після повного погашення боргу нерезидента, що за правовими наслідками рівнозначно прийняття судом рішення про задоволення позову, - пеня за порушення строків зарахування валютної виручки не сплачується з дати прийняття позову до розгляду судом (ст. 4 Закону № 185, п. 7 год. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, ст. 30 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24.02.94 р. № 4002-XII);

2. суд прийме рішення про припинення (закриття) провадження у справі за заявою резидента про відмову від позову у зв'язку з тим, що нерезидент виконав зобов'язання за зовнішньоекономічним контрактом після подачі позовної заяви в суд, що в розумінні Закону № 185 рівнозначно рішенням суду про задоволення позову, пеня за порушення строків зарахування валютної виручки не сплачується з дати прийняття позову до розгляду судом(ст. 4 Закону № 185, постанови Верховного Суду України від 13.02.12 р. по справі № 21-422а11 і від 27.02.12 р. по справі № 21-387а11, ст. 2442 Кодексу адміністративного судочинства України, далі - КАС). 

Таким чином, звернення до суду ефективний механізм уникнення штрафних санкцій за порушення строків розрахунків за зовнішньоекономічними контрактами. 

2. Виконання грошового зобов’язання поручителем 

Згідно зі статтями 553 — 559 Цивільного кодексу України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку частково або у повному обсязі. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки. До поручителя, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов'язанні, в тому числі й ті, що забезпечували його виконання. Оскільки порука є додатковим зобов'язанням щодо основного, то укладення договору поруки можливе тільки після виникнення основного зобов'язання, посилання на яке в договорі є обов'язковим.

 Враховуючи те, що відповідно до договору поруки поручитель має зобов'язання за виконання боржником (резидентом) свого зобов'язання перед кредитором (нерезидентом), то платежі резидента поручителя в іноземній валюті за кордон, і в межах території України є виконанням ним цього зобов'язання перед нерезидентом щодо оплати товарів (робіт, послуг), що надані резиденту України та є такими, що не потребують індивідуальної ліцензії Національного банку України. 

Валюта виконання грошового зобов’язання за договором поруки гривня (перерахунок на момент оплати згідно з курсом НБУ. Після оплати – потрібно надати банку інформацію про таку оплати і вказати банку, що немає порушення норм законодавства, оскільки зобов’язання було виконане поручителем. 

Таким чином, ми можемо в основному договорі з контрагентом прописати невеликий пункт про відповідальність поручителя. Однак цей пункт зробити непримітним і не конкретним. 

У Договорі між кредитором і поручителем (своєю компанією) вказати, що у разі, якщо боржник протягом 5 днів з моменту настання граничного строку розрахунку по зовнішньоекономічному договору не здійснює такого розрахунку – за вимогою Кредитора таку оплату повинен здійснити поручитель. 

Для того, щоб Договір поруки не мав «вигляду» фіктивності – потрібно, щоб було наявне невелике прострочення по розрахунку по ЗЕД – хоча б 5-10 днів. Таким чином, вдасться показати реальність правовідносин між кредитором та поручителем. 

У разі, якщо зрозуміло, що у визначені строки контрагент не здійснить розрахунків за зовнішньоекономічним договором, то потрібно заднім число укласти договір поруки із своєю «компанією», направити їй вимогу про оплату заборгованості за боржника на основі договору поруки і така компанія здійснить оплату заборгованості. Таким чином, прострочення валютних розрахунків (окрім формальних 5-10 днів) не буде з одного боку і штрафних санкцій вдасться уникнути, з іншого боку контрагент про таку оплату нічого знати не буде і з часом здійснить оплату по основному договору. Після оплати заборгованості по основному боргу вказана сума може бути переведена поручителю, щоб уникнути бухгалтерських розбіжностей. 

Вказана схема досконало підходить до зобов’язань, коли резидент виступає постачальником, а нерезидент запізнюється з оплатою товару. 

Конкретний алгоритм дій при залучені поручителя: 

Складаємо окремий договір поруки, у якому чітко зазначаємо, за яким основним договором (постачання, купівлі-продажу) поручитель бере на себе відповідальність за виконання зобов'язання боржником. 

Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що й боржник: сплата основного боргу, однак не відповідає за неустойку, проценти, відшкодування збитків (дивимося основний договір). Можна передбачити інший обсяг відповідальності, тобто зменшити відповідальність (ризики) поручителя. 

Кредитор звертається до поручителя виконати зобов'язання за договором поруки. 

Після оплати заборгованості Поручителем є два варіанти дій: з одного боку боржник не знає про таке виконання, тобто він може оплатити заборгованість (згодом) основному кредитору – це кращий варіант. Можна також пред’явити вимогу боржнику від поручителя. Однак цим можна налякати боржника, оскільки він думатиме, що має місце якось незаконна схема. 

Тому найкраще чекати оплати від Боржника суми боргу, яку він оплатить основному Кредиторові. Після такої оплати, суму поруки повернути поручителю. Такий механізм прописати в Договору поруки. 

Важча ситуація, коли резидент виступає замовником певного товару закордоном і нерезидент запізнюється із його поставкою. У даному випадку, звичайно, найкраще застосовувати спосіб захисту від штрафних санкцій у вигляді позову до суду. Звичайно, Поручитель виконати зобов’язання щодо поставки товару замість боржника не може.

Джерело: Бухгалтер 911